Diskrimineringsombudsmannens utlåtande till Fimea om förbudet att donera blod i samband med sex mellan män
Säkerhets- och utvecklingscentret för läkemedelsområdet Fimea
Dnr FIMEA/2019/000264
Diskrimineringsombudsmannens svar på er begäran om utlåtande
Diskrimineringsombudsmannens lagstadgade uppgift är att övervaka diskrimineringslagens förbud mot diskriminering samt främjande av likabehandling.
Bedömt enligt dessa av diskrimineringsombudsmannens uppgifter anser diskrimineringsombudsmannen att en ny bedömning av Fimeas föreskrift om blodgivningsförbudet i samband med sex mellan män är motiverat i ljuset av de för närvarande tillgängliga testningsmetoderna och övriga forskningsdata.
Blodgivningsförbud i en situation där en man har haft sex med en ny manlig partner
Ombudsmannen konstaterar att eftersom undersökningsmetoderna har utvecklats och undersökningsresultaten blivit säkrare verkar det motiverat att förkorta det nuvarande blodgivningsförbudet på 12 månader då en man har haft sex med en ny manlig partner. Enligt Fimeas gällande föreskrift orsakar sex med en ny sexpartner av det motsatta könet ett blodgivningsförbud på 4 månader. Ombudsmannen anser det motiverat att tillämpa ett motsvarande blodgivningsförbud på 4 månader även på män som har haft sex med en ny manlig partner. Ombudsmannen understöder ändring av Fimeas föreskrift på det föreslagna sättet.
Blodgivningsförbud i en situation där man har sex med en fast partner
Enligt Fimeas nuvarande och föreslagna föreskrift orsakar sex med en fast partner inte ett blodgivningsförbud då partner är av olika kön. Enligt Fimeas nuvarande föreskrift orsakar sex med en fast partner ett blodgivningsförbud då båda partner är män. Föreskriften behandlar blodgivare på olika sätt på basis av deras sexuella läggning. I utkastet föreslås föreskriften inte att ändras till denna del.
Diskrimineringsombudsmannen anser att föreskriften ska ändras så att den inte behandlar par som har sex i ett fast parförhållande på olika sätt på basis av deras sexuella läggning. Diskrimineringsombudsmannen föreslår att blodgivningsförbudet på grund av sex mellan personer som lever i ett fast parförhållande avlägsnas även för parförhållanden mellan två män.
Bedömning av föreskriften ur perspektivet av det lagstadgade förbudet mot diskriminering
Enligt grundlagen och diskrimineringslagen får ingen sättas i en olik ställning på grund av personens sexuella läggning. Förbudet mot diskriminering gäller också myndigheter till exempel i egenskap av utfärdare av föreskrifter så att en myndighet inte kan utfärda en diskriminerande föreskrift.
Vår lagstiftning utgår från att olik behandling på basis av en förbjuden diskrimineringsgrund är möjlig endast om de kriterier som i lagstiftningen ställts för särbehandling uppfylls. Diskrimineringsombudsmannen anser att om man vill utfärda föreskriften med innehåll som fortfarande behandlar blodgivare olika på basis av deras sexuella läggning ska man till stöd av föreskriften upprätta en uppskattning och att den föreslagna föreskriften är icke-diskriminerande.
Diskrimineringsombudsmannen har i sitt tidigare utlåtande till Fimea (26.4.2019) bedömt hur föreskriften och dess tillämpningsanvisning skulle kunna ändras till icke-diskriminerande så att blodsäkerhet som föreskriften syftar till kan garanteras. Tyvärr har diskrimineringsombudsmannens tidigare utlåtande inte beaktats i föreskriftens fortsatta beredning.
Diskrimineringslagens förbud mot diskriminering och dess legitima grunder för särbehandling
Diskrimineringsombudsmannen anser att den föreskrift som nu är på remiss ska bedömas ur diskrimineringslagens förbud mot direkt diskriminering (DL 10 §) och dess legitima grunder för särbehandling (DL 11 §).
Särbehandling (direkt diskriminering) i myndigheternas verksamhet förutsätter (DL 11.1§), att myndighetsåtgärderna föranleds av lag och annars har ett godtagbart syfte och medlen för att uppnå detta syfte är proportionerliga.
Diskrimineringsombudsmannen anser att blodtjänstslagens allmänna hänvisning till blodsäkerhet inte ensam räcker som grund för särbehandling. Myndigheten (i detta fall Fimea) ska kunna bevisa att blodsäkerhet inte kan garanteras utan att begränsa möjligheten till blodgivning för personer som lever i ett samkönat förhållande. Om detta är fallet och begränsningar som baseras enbart på sexuell läggning är nödvändiga ska man sedan bedöma de olika begränsningsalternativen och välj det av dem som med minsta inverkan på likabehandling leder till ett resultat som är proportionellt i förhållande till risken. Särbehandling är berättigad enligt lagstiftningen endast då den motiveras på detta sätt.
Diskrimineringsombudsmannen har diskuterat med Fimea om föreskriftens syfte att upprätthålla blodsäkerheten. Under dessa diskussioner har det inte kommit fram att Fimea skulle inneha sådana forskningsdata om män som uttryckligen lever i fasta samkönade förhållande som skulle bevisa att det är nödvändigt eller ens behövligt att kategoriskt meddela blodgivningsförbud för män som lever i samkönade parförhållanden. Diskrimineringsombudsmannen påpekar att allmänna forskningsdata om riskerna med homosexuella blodgivare inte kan användas för att utesluta män som lever i fasta samkönade förhållanden från blodgivningen.
Diskrimineringsombudsmannen har också i sitt tidigare utlåtande bevisat att med olika typer av frågor som ställs till blodgivare kan man mer precist än med ett allmänt blodgivningsförbud utesluta sådana personer från blodgivningen som kan bedömas äventyra blodsäkerheten.
Myndighetens skyldighet att främja likabehandling (DL 5§)
Diskrimineringslagen förutsätter att myndigheten bedömer hur likabehandling uppnås i dess verksamhet och vidta åtgärder som behövs för att främja likabehandling. Enligt regeringens proposition: ”Det säger sig självt att myndigheterna i synnerhet ska åtgärda de omständigheter som förhindrar uppnående av likabehandling.” Diskrimineringsombudsmannen anser att Fimea vid beredningen av förslaget till en föreskrift inte har uppfyllt sin skyldighet enligt 5 § i diskrimineringslagen om främjande av likabehandling.
Diskrimineringsombudsmannen har inte då detta utlåtande beretts haft Fimeas likabehandlingsplan som förutsätts av diskrimineringslagen eller de mål och metoder som den eventuellt innehåller för främjande av likabehandling av personer med olika sexuella läggningar till sitt förfogande.
Sammanfattningsvis
Diskrimineringsombudsmannen anser att Fimeas föreskrift i den form som nu presenterats ger upphov till en presumtion om brott mot förbudet mot diskriminering som beskrivits i 28 § i diskrimineringslagen. Diskrimineringsombudsmannen anser att förslaget ska ändras så att blodsäkerheten kan garanteras utan att bryta mot lagstiftningens förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning.
Diskrimineringsombudsmannen föreslår ett möte mellan Fimea och diskrimineringsombudsmannen för att främja likabehandling och icke-diskriminering.
Diskrimineringsombudsmannen Kristina Stenman
Byråchef Rainer Hiltunen
01.12.2020